刘疆  中国公证协会维权惩戒委员会副主任委员

2005年8月28日颁布的《中华人民共和国公证法》是新中国成立以来的第一部以规范公证活动、保障公证机构和公证员依法履行职责、预防纠纷发生为宗旨的法律，是中国公证制度发展史上的里程碑事件。虽然目前因为中国经济社会的快速发展导致公证法的某些条款呈现滞后现象，全国人大常委会已将公证法列为“二类修法项目”，但这不影响公证法对于确立公证制度在中国特色社会主义法治体系中的重要地位所发挥的决定性作用。二十年来，伴随着实践的检验，公证法中若干条款规定依然闪烁着智慧的光芒。

一、以预防纠纷为制度价值，奠定了公证制度在中国法制体系中不可取代的独特地位

公证制度历史久远，即使仅仅考察中国红色政权的公证制度的起源，也可以追溯到1946年——哈尔滨解放的当年，哈尔滨地方法院就出具了中国红色政权的第一份公证书。但历经半个多世纪的发展，公证员队伍在整个政法队伍中始终是最小的队伍。为什么要为这样一个万把人的队伍制订一部法律？公证作为原来法院非讼事务的一部分，与其并列的提存制度、登记制度等各类非讼制度都没有单独制订法律，单独为公证制度制订一部法律是否有足够的必要性？这些疑问与争议不仅在公证法制订之前存在，在公证法的实施过程中质疑声也并没有完全消失。

为了强调对公证制度立法的必要性，立法部门创造性地在公证法的立法宗旨中突出“预防纠纷”这一核心制度价值。与公证法相似的单行法很多，所有的单行法都没有将“预防纠纷”作为其核心制度价值。而公证制度作为非讼程序，其本身的功能也很多，除了“预防纠纷”，还有“解决纠纷”（如公证调解）、“疏减法院案件”（如赋予债权文书强制执行效力）、“促进交易”（如提存、开奖）等。但是，公证法在第一条只将“预防纠纷”提炼出来作为其立法宗旨，既奠定了公证制度在中国法制体系中不可取代的独特作用，也彰显了公证制度在构建社会主义和谐社会中的助力作用。去繁就简，抱朴守拙，公证法对公证制度“预防纠纷”的职能定性使得公证制度不因从业人员少而被弱化，不因效果不如诉讼程序轰轰烈烈而被轻视，特别是在世界银行在《营商环境报告》中抨击大陆法系公证制度以及2020年签署中美第一阶段贸易协定中美方要求中国简化公证程序的冲击中，全国人大常委会在2021年《关于检查公证法实施情况的报告》中依然充分肯定了中国公证制度的作用，坚定支持中国公证事业发展，这都源于有公证法这个公证事业的坚强基石。

二、巧妙吸纳大陆法系公证制度精髓，灵活处理法律制度借鉴过程中的“水土不服”难题

大陆法系公证制度作为非讼程序中最为重要的组成部分，在国家治理中的作用主要包括两个方面。

（一）承接行政机关难以完成的法律行为和法律事实的审查

公证员作为法律专业人士依职权主义和自由证明制度的主动审查，能够帮助民事主体完成在行政程序下无法完成的法律行为，或者换言之，帮助行政机关完成其在行政程序中难以完成的审查，进而保障政府机关高效、便捷履行职能。如大陆法系公证人普遍承担不动产交易、不动产继承过程中复杂的法律关系审查，虽审查过程可能略显繁琐、审查费用可能略显昂贵，但正是公证人通过非讼程序专业审查后出具的公证书使得行政机关的登记程序简便、高效、安全。

在中国，公证机构承担同样的职责。如继承不动产登记，正是公证员通过非讼程序的专业审查，才使得不动产登记部门的登记可以“立等可取”，纠纷锐减。股权继承、车辆非夫妻共有关系、三亲等以内亲属收养……行政机关在登记、审批程序中规定了若干必须提交公证书的事项，这不仅因为行政机关的普通公务员与公证员存在任职资格的差异，更重要的是因为公证作为非讼程序，其所依赖的职权主义、自由证明制度和实质审查都是行政程序所倡导的清单制、告知承诺制、形式审查所不能比拟的。

（二）承接法院移交的部分案件或某一案件的部分环节，协助法院疏减案件

公证制度的诞生在很大程度上是法院疏减案件的需求所致。在古罗马时期，鉴于法律的不完善和文化的不普及，市场主体往往需要借鉴虚拟诉讼由法官把当事人交易的意思表示固定下来并赋予强制执行效力，进而起到预防纠纷的作用。后法院把这项非讼裁判的权利授予公证人行使，促成了公证制度的诞生。因此承接法院移交的案件、协助法院疏减案源是公证制度的另一项职能。德国2013年颁布《部分非讼管辖权移交公证人法》，将无争议的继承案件移交给公证人管辖。法国2016年颁布《21世纪的司法现代化法》，将法院管辖的协议离婚登记改为由公证人存档。1994年国际公证联盟和国际法官协会签订《关于促进良好司法治理和法院减负的协议》，规定“考虑到各国目前希望缓解法院的案件压力，防止和减少其过重的工作量，并加快司法程序；考虑到某些非讼事务的性质，适宜于将其管辖职权移交给其他公权机构，例如公证人……”由公证人承接法院疏减的案件是各国法院减负的主要路径。

中国公证机构近几年发展较快的公证业务，如保全证据公证、赋予债权文书强制执行效力、公证调解、司法辅助业务，无一不是在协助法院疏减案件。

正因为公证制度在国家治理中的职能主要是承接政府机关的“外包”和承接法院的“外包”，大陆法系的公证人具有独特的“双重性”——公证人既是国家公务员，行使公权力，又是自由职业者。因为如果公证人不能行使公权力，就无法承接政府和法院的“外包”；如果公证人留在“体制内”，也无法承接政府和法院的“外包”——公证人留在“体制内”，承接“外包”就等于“左手给右手”。

在我国制订公证法过程中，大陆法系公证制度运行的基础——公证人的“双重性”遭遇“水土不服”问题。中国自古奉行“大政府”社会治理理念，并无将公权力授予私人行使的传统。即使“皇权不下乡”，也是依赖“礼制”（礼出东方）以及“乡绅自治”，并不是将公权力授予私人行使。故大陆法系这种建立在公权力授予私人行使基础之上、建立在“公证人具有双重性”基础之上的公证制度在引入中国时必然面临很大困难，普遍受到“公权私用”的质疑或者遭遇公证公信力受损的困境。为此，立法部门在公证法诸多条款的制订过程中展现出灵活、务实的态度和高超的立法智慧。如公证机构究竟是应当留在体制内定性为“行政机关”或“事业单位”，还是留在体制外定性为“合作制”或“合伙制”？无论如何选择，都无法回避大陆法系公证人“双重性”与中国当下社会普遍认知存在冲突的问题，都可能存在公证改革因阻力太大而夭折的风险。公证法第六条模糊处理了公证机构的性质，表述为公证机构是“独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”，为未来的改革预留了足够的空间。同时，既在第十条规定了“公证机构的负责人应当在……公证员中推选产生”这种有别于体制内任命制的规定，为公证机构的性质预留出足够的想象空间，又在第七条和第十七条规定了公证机构和公证员队伍的发展排斥市场调配资源的“合理布局，总量控制”原则，还在第九条规定公证机构由司法局组建和第二十五条规定公证管辖，这都为公证机构行使公权力奠定了基础。这种灵活、务实的立法使得中国公证事业在改革的复杂博弈中逐步建立起发展基础。时至今日，我国民法典已经对“特别法人”“非营利法人”等作出完善的规定，使得公证机构定性以及公证法修改有了更加丰富的选择。

三、推出诸多具有前瞻性的规定，助力公证行业健康发展

公证法制订的当时，我国的公证理论研究远不及今天成果丰富，但立法部门依然在充分调研的基础上制订了诸多具有前瞻性的规定。如公证法第十五条规定“公证机构应当参加公证执业责任保险”，这为建立全国统一的公证执业责任保险制度奠定了基础，是一个非常具有前瞻性的规定，对于推动公证机构参与办理继承公证、提存、资金监管活动发挥了积极作用。时至今日，律师依然没有建立完善的执业责任保险制度，会计师也只有分散的执业责任保险制度。公证法推动公证行业建立全国统一的执业责任保险制度，对于提高公证行业服务竞争力发挥了巨大作用。

再如，公证法第三十七条将赋予强制执行效力债权文书的范围确定为“以给付为内容”，而不是如2006年《公证程序规则》第三十九条所表述的“以给付货币、物品或者有价证券为内容”，后者可能导致将给付不动产或知识产权的债权文书排除在可以赋予强制执行效力债权文书的范围之外。民法典实施后，2020年司法部再次修改《公证程序规则》，其第三十七条也修改为“以给付为内容”，这足以彰显公证法这一条款的前瞻性。

中国经济和社会都在飞速发展，中国公证事业也在这辆快车上快速前进，公证法的颁布无疑是中国公证制度踏上这辆快车最为重要的一级台阶。这部法律某些条款已经跟不上公证事业发展的脚步，我们期待公证法的修法可以助力中国公证事业更好发展，助力中国公证更好服务国家、服务社会。